Unrecht Gut gedeiht nicht (BGH zum Schaden bei Steuerhinterziehung)
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte sich in einem kurz vor Weihnachten veröffentlichten Urteil vom 9.11.2017 - IX ZR 270/16 - damit zu befassen, ob die von einem Steuerhinterzieher nach einer Selbstanzeige nachgezahlten Steuern einen Schaden darstellen.
Es geht um folgenden - ganz nett zu lesenden - Fall:
Die Klägerin hatte Steuern hinterzogen und musste die Entdeckung fürchten. Deshalb beauftragte sie einen Anwalt damit, eine strafbefreiende Selbstanzeige zu entwerfen.
Die Selbstanzeige war zwischen Anwalt und Mandantin schon abgestimmt, sollte aber erst nach Freigabe durch die Mandantin an das Finanzamt geschickt werden. Aufgrund eines Kanzleiversehens wurde die Selbstanzeige allerdings ohne Ermächtigung seitens der Klägerin an das Finanzamt versandt.
Das Steuerstrafverfahren gegen die Klägerin wurde wegen der strafbefreienden Selbstanzeige eingestellt.
Die Klägerin zahlte die von ihr hinterzogenen Steuern nach und außerdem eine Rechnung an den Steuerberater für Leistungen im Zusammenhang mit der steuerrechtlichen Abwicklung der Selbstanzeige.
Nun wollte sie beides - gezahlte Steuern und Steuerberaterrechnung - von ihrem Anwalt als Schaden ersetzt haben.
Überraschung: Alle Gerichts haben die Klage abgewiesen. Zwar habe der Anwalt die ihm obliegenden Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt, weil er die Selbstanzeige ohne Freigabe zur Post gegeben hat. Diese Pflichtverletzung sei auch ursächlich für die Steuerfestsetzung und die Steuerberaterkosten gewesen.
Allerdings stellen die ohnehin entstandenen und dann gezahlten Steuern und die damit im Zusammenhang stehenden Kosten für den Steuerberater keinen Schaden dar:
Es sei nicht Aufgabe des Beklagten gewesen, die der Klägerin aus der Begehung der Straftaten erlangten rechtswidrigen und nicht schutzwürdigen Vermögensvorteile weiterhin zu sichern.
Das Gericht begründet das dann noch sehr sorgfältig und mit grundsätzlichen Ausführungen zu den Pflichten von Anwälten und Steuerberatern.
Ich bin sicher, wenn ich meine Oma - Gott hab' sie selig - die nur die einklassige Volksschule besucht hat, gefragt hätte, hätte sie genau so entschieden. Und das ohne das ganze Juragedöns.
Hier übrigens noch eine etwas ältere Lego-Statistik zur Selbstanzeige:
Selbstanzeige – scheinheiliges politisches Geschäft (Lego-Statistik #2)
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Die BRAK verstößt mit dem beA-Debakel gegen elementare Berufspflichten der Anwaltschaft
Kammern sind komische halbstaatliche Einrichtungen, von denen nicht wenige meinen, sie seien überholt, nachdem der Kampf um eine vom Staat unabhängige Anwaltschaft gewonnen zu sein scheint.
Zum einen sorgen sie für Zucht und Ordnung unter ihren Mitgliedern, die sich gegen ihre Zwangsmitgliedschaft nicht wehren können - die meisten Gerichtsverfahren gegen Anwälte wegen (angeblicher) Verstöße dürften wohl von den Anwaltskammern initiiert werden.
Zum anderen schützen sie ihre Mitglieder gegen die Konkurrenz der Nichtmitglieder, in dem sie Marktzugangsbeschränkungen errichten oder sich - wie bei Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) - zumindest darum bemühen, die bestehenden Schranken so gut es geht aufrechtzuerhalten.
Die eigentümliche Zwitternatur der Kammern zeigt sich beispielsweise daran, dass der Gesetzgeber die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) verpflichtet hat, allen in der Bundesrepublik zugelassenen Rechtsanwälten ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach (beA) einzurichten.
Seither mühen sich vornehmlich ältere Herren in der Kammer, dem gesetzlichen Auftrag gerecht zu werden. Ich einem Blogbeitrag vom 26.11.2013 - also vor mehr als vier Jahren - habe ich etwas despektierlich geschrieben, die "BRAK bastelt am Anwaltspostfach". Dass die BRAK "tatsächlich" gebastelt hat, war in den vergangenen Jahren an verschiedenen Stellen zu spüren - immerhin musste der Start schon einmal um zwei Jahre verschonen werden.
Wie sehr ich mit dem "basten" recht hatte, ist aber allgemein erst am 22.12.2017 klar geworden. Der Kollege Schwartmann hat in seinem Beitrag "Die BRAK verkauft Anwälte für dumm" das jüngste Versagen zusammengefasst. Um es kurz zu machen: durch die untauglichen Versuche der Kammer bzw. des von ihr beauftragten Dienstleisters die bisherigen Fehler zu vertuschen und irgendwie zu korrigieren, wurden mit heißer Nadel "Reparaturmaßnahmen" ergriffen, die im Ergebnis dazu führten, dass die gesamte IT-Sicherheit der Kanzleien korrumpiert wird. Ein paar (Feier)Tage vor dem verpflichtenden Start am 01.01.2018 wohlgemerkt.
In den Sozialen Medien ergießt sich eine Mischung aus Verzweiflung und Spott (#beA, #beAWahn, #beASong, #beAsongs). Einer der lustigsten der vielen, vielen lustigen Tweets dazu kommt von @anwaltsgelaber:
Das ganze Geld, das wir Anwälte für die beA-Entwicklung gezahlt haben, wurde für Koks und Nutten ausgegeben.
— Anwaltsgelaber (@anwaltsgelaber) December 26, 2017
Ok, die letzten 300 Euro wurden dann doch noch für das #beA verwendet.
Dass Rechtsanwalt Percy Rönneberg das Justizministerium aufgefordert hat, als Aufsichtsbehörde tätig zu werden wird wohl (leider) auch nicht helfen und ob dieses Debakel - wie die meisten Kollegen fordern, von denen ich derzeit etwas dazu lese - tatsächlich personelle Konsequenzen beim EDV-Dienstleister und bei der BRAK nach sich ziehen wird, bleibt abzuwarten. Sie wissen schon: "müsste, müsste Fahrradkette".
Liebe Verantwortliche bei der Kammer: was mich an dieser Sache wirklich, wirklich ärgert, ist nicht so sehr, wie augenscheinlich dilettantisch Umsetzung und Kommunikation sind. Und auch nicht, dass ich wie die anderen 165.000 Anwälte seit ein paar Jahren rd. 70,00 € im Jahr für etwas bezahle, was nicht funktioniert (rd. 38 Mio. € insgesamt). Und auch nicht, das ich noch mehr Geld und Zeit für neue Hardware, Installation und Schulung aufgewandt habe.
Was mich fassungslos macht, ist, dass die Kammern offensichtlich zwei Dinge nicht hinreichend ernst nehmen, die unseren Berufsstand und die allermeisten Kollegen auszeichnen: Verschwiegenheit und aufrichtige Kommunikation.
Ein wesentliches Element anwaltlicher Tätigkeit ist doch gerade durch die besondere Verschwiegenheitsverpflichtung gekennzeichnet, die uns Anwälte - zumindest formal - von vielen anderen Berufsgruppen unterscheidet: das Anliegen unserer Mandanten ist bei uns in guten Händen und wir tun alles dafür, dass es vertraulich bleibt. Deswegen schließen wir Akten ein, installieren Datenschutzsysteme, verzichten auf die Nutzung von bestimmten IT-Diensten wie WhatsApp und so weiter. Dass die Bundesrechtsanwaltskammer das in Zusammenwirken mit dem Dienstleister aushebelt, ist schon schlimm genug. Aber dass sie erst Halbwahrheiten verbreitet und dann dazu schweigt, setzt dem ganzen die Krone auf.
Untreuer insolventer Ex-Anwalt
Häufiger müssen die Gerichte über den Widerruf der Zulassung von Rechtsanwälten entscheiden. Meist ist der Grund dafür, dass diese - wie jährlich etwa 100.000 andere Menschen in Deutschland - in "Vermögensverfall" geraten sind. Anders als z.B. bei Geschäftsführern, Richtern und Ärzten führt dies bei Anwälten nämlich in aller Regel dazu, dass sie sich einen anderen Job suchen müssen.
In § 14 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) heiß es:
Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist zu widerrufen, [...] wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, es sei denn, daß dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind; [...]
Da Anwälte meist nicht viel anderes können als Jura, ist es nicht verwunderlich, dass die Betroffenen in diesen Fällen alle rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen, um weiter tätig bleiben zu können. Das halte ich grundsätzlich auch für sinnvoll. Auch jemand der Pech mit privaten Immobiliengeschäften hatte kann ein guter Anwalt sein.
Nun hat der Anwaltssenat des Bundesgerichtshofs (BGH) am 20. November 2017 - AnwZ (Brfg) 46/17 - einen Fall entschieden, bei dem der geneigte Leser sich allerdings fragt, wie der Ex-Kollege auf die Idee kommen konnte, hier irgendetwas erreichen zu können. Hier der Sachverhalt:
"Der Kläger ist seit dem 24. August 1994 zur Rechtsanwaltschaft in H. zugelassen.
Mit Strafbefehl vom 11. Dezember 2007 in Verbindung mit Beschluss vom 8. Mai 2008 verurteilte das Amtsgericht H. den Kläger wegen Veruntreuung von Mandantengeldern zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu 45 €. Aufgrund desselben Sachverhaltes wurde er vom H. Anwaltsgericht mit Urteil vom 24. Februar 2009 zu einem Verweis und einer Geldbuße in Höhe von 3.500 € verurteilt.
Mit Beschluss vom 29. Dezember 2015 eröffnete das Amtsgericht H. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers. Der Insolvenzverwalter gab mit Schreiben vom 7. Januar 2016 die selbständige wirtschaftliche Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt frei und erklärte gemäß § 35 Abs. 2 InsO, dass das Vermögen des Klägers aus einer selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden können.
Mit Bescheid vom 15. März 2016 widerrief die Beklagte [Anmerkung: das ist die Rechtsanwaltkammer] die Zulassung des Klägers zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO). Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies sie mit Bescheid vom 15. Dezember 2016 zurück."
Meine Lieblingsstelle im Urteil ist übrigens die Folgende:
"Soweit der Kläger ausführt, er habe niemals die Interessen seiner Mandanten gefährdet, steht dem bereits seine Verurteilung wegen Veruntreuung von Mandantengeldern durch Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom 11. Dezember 2007 entgegen."
Na ja, Hamburger eben ;-)
Es hilft dem Ex-Anwalt zwar nicht weiter, aber schon vor geraumer Zeit hatte der BGH sich damit beschäftigt, welche Zahlungen ein Schuldner nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO leisten muss, um seine Restschuldbefreiung nicht zu riskieren. Hier können Sie es nachlesen:
Endlich Klarheit, welche Zahlungen der Schuldner im Insolvenzverfahren zu leisten hat (BGH)
Was haben Früchte mit dem Gewinnanspruch beim Kauf einer GmbH zu tun?
Gerade haben Unternehmenskäufe Saison. Eine häufige Frage beim Kauf eines GmbH-Anteils lautet, wem eigentlich der bis zum Verkauf erwirtschaftete Gewinn (Gewinnanspruch) zusteht.
Entstehen des Gewinnauszahlungsanspruchs
Um diese Frage zu beantworten, muss man erst einmal verstehen, wie der Gewinnauszahlungsanspruch überhaupt entsteht. Dieser setzt voraus, dass der Jahresabschluss aufgestellt und von der Geschäftsführung festgestellt ist. Erst dann können die Gesellschafter einen Beschluss darüber fassen, wie der Jahresüberschuss oder der Bilanzgewinn verwendet wird; so in etwa steht es in § 29 GmbHG.
Für die Gesellschaft ist dabei "Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist" (§ 16 Abs. 1 S.1 GmbH).
Das Zwischenergebnis lautet, dass der Gewinnauszahlungsanspruch gegenüber der GmbH demjenigen zusteht, der bei Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses Gesellschafter ist - also im Regelfall dem neuen Gesellschafter. Das ist auch sinnvoll, weil der Anteilsverkauf sich zwischen dem Altgesellschafter und dem Neugesellschafter vollzieht und "die Gesellschaft" nicht weiß, was zwischen diesen vereinbart ist.
Dem entspricht auch die steuerliche Regelung in § 20 Abs. 5 Einkommensteuergesetz (EStG). Danach muss derjenige die Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern, dem die Anteile an dem Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind.
Anspruch des Altgesellschafters gegen den Neugesellschafter
An dieses Zwischenergebnis schließt sich aber die Frage an, ob der Altgesellschafter einen Anspruch gegen den Erwerber hat, einen Teil des Gewinns an ihn weiterzuleiten.
Wenn im notariellen Kaufvertrag geregelt ist, wem der Gewinnanspruch zusteht, ist die Sache klar. Oft ist das aber nicht der Fall oder die Standardklausel im Vertrag ist so unbestimmt, dass nicht eindeutig ist, was gemeint ist.
Die Lösung steckt in diesem Fall im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Dort finden sich immer wieder an unerwarteten Stellen kluge Lösungen - so auch hier. In den §§ 90 ff. geht es darum, was "Sachen" sind, was Grundstücke, was Grundstückszubehör und was landwirtschaftliches und gewerbliches Inventar ist - und darum was Früchte sind.
In § 101 BGB geht es um die Verteilung der Früchte, also der gezogenen Nutzungen.
"Ist jemand berechtigt" - so steht es dort - "die Früchte einer Sache oder eines Rechts bis zu einer bestimmten Zeit oder von einer bestimmten Zeit an zu beziehen, so gebühren ihm, sofern nicht ein anderes bestimmt ist [...] Früchte insoweit, als sie während der Dauer der Berechtigung fällig werden; bestehen jedoch die Früchte in der Vergütung für die Überlassung des Gebrauchs oder des Fruchtgenusses, in Zinsen, Gewinnanteilen oder anderen regelmäßig wiederkehrenden Erträgen, so gebührt dem Berechtigten ein der Dauer seiner Berechtigung entsprechender Teil".
Den letzten Teil mit den Gewinnanteilen hat der Bundesgerichtshof (BGH) herangezogen und ist in seiner Entscheidung vom 30.01.1995 - II ZR 45/94 - zu dem Ergebnis gekommen, dass der Gewinn zwischen Altgesellschafter und Neugesellschafter entsprechend der Dauer ihrer jeweiligen Gesellschafterstellung zu verteilen ist. Aber, so schreibt der BGH:
"Da die Vorschrift dispositiv ist, ist Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit freilich, daß die Beteiligten keine abweichenden Abreden zugunsten des Übernehmenden oder zugunsten des Übertragenden getroffen haben."
Nur damit nichts durcheinandergerät: bei diesem Anspruch handelt es sich nicht um einen Anspruch des Altgesellschafters gegen die Gesellschaft, sondern um einen Anspruch gegen den Neugesellschafter (und wenn der keine Geld hat ist nichts zu holen).
Im konkreten Fall muss also immer der notarielle Kaufvertrag gelesen und wenn nötig ausgelegt werden oder - noch besser - gleich eine klare Regelung getroffen werden, wem der Gewinn zusteht.
Hier noch zwei Leseempfehlungen aus unserem Blog:
Unternehmensnachfolge: Teilbetriebsveäußerung als Asset-Deal oder Ausgliederung?
BGH zum kalkulatorischen Unternehmerlohn bei der Unternehmensbewertung
Wie freiwillig ist die Unternehmensnachfolge in Familienunternehmen?
Esther-Marie Kloth hat ihre Doktorarbeit veröffentlicht; sie heißt "Ambivalenzen in der Unternehmensnachfolge - Zum Einfluss von Berufsmilieus auf Nachfolgeentscheidungen" und kann hier gekauft und kostenlos heruntergeladen werden.
Die Arbeit beschäftigt sich mit dem Entscheidungsprozess der Nachfolgergeneration, das Familienunternehmen zu unternehmen und stellt die Frage, wie sich die Nachfolger zwischen Familientradition und eigenen Wünschen zurechtfinden und wie freiwillig sie die Nachfolge tatsächlich antreten - ganz nach dem Motto: Halb zog sie ihn, halb sank er hin.
In der Pressemeldung der Uni Witten/Herdecke dazu steht, dass in Familienunternehmen die Freiwilligkeit der Nachfolge zwar gern betont wird, doch würden "die Spannung zwischen Individualisierungsanspruch und Loyalitätsbindung verdeckt, in der er oder sie steht, werden die mit Nachfolge verbundenen Ambivalenzen ausgeblendet."
In der Arbeit werden vier Nachfolger-Typen unterschieden und ein paar Fallstudien gibt es auch. Am Ende kommt Frau Kloth auf Seite 267 ff. - mit meinen Worten - unter anderem zu folgenden Schlüssen:
- eine frühe Einbindung des Nachfolgers garantiert keine verlässliche und vor allem keine freiwillige Nachfolge;
- damit der Nachfolger eine rationale Entscheidungen treffen kann, ist ein offener Austausch der Beteiligten nötig. Das klappt besser, wenn das Familienunternehmen nicht ständiges »Familienthema«, weil sonst der Erwartungsdruck auf den Nachfolger steigt.
OK, ist jetzt für mich nicht so eine Riesenüberraschung; uns selbst geht es ja auch nicht anders.
Die Arbeit ist interessant - zumal dort steht "dass der Beratungs- und Coachingbedarf auch in kleineren bzw. Kleinstbetrieben steigen wird" - aber warum versteckt sich der Inhalt hinter solchen Sätzen:
"Der Titel dieser Arbeit postulierte bereits die Existenz von vom Nachfolger wahrgenommenen Ambivalenzen im Entscheidungsprozess zur Nachfolge. Unter dem Begriff der Ambivalenz wurde die Existenz widersprüchlicher Gefühlslagen und Empfindungen, die Simultaneität adversativer Absichten sowie die Gleichzeitigkeit sich widersprechender, konträrer Gedanken und Aussagen subsumiert."?
Keep calm – über die (Un-)Wichtigkeit von Sympathien in Verhandlungen
Es geht um ein erfolgreiches mittelständisches Unternehmen. Die beiden Gesellschafter haben es vor 20 Jahren gegründet und erfolgreich kontinuierlich ausgebaut.
Einer der beiden Gesellschafter beauftragt mich damit, seine Anteile - die Hälfte des Unternehmens - zu verkaufen, da er sich aus Altersgründen zurückziehen will.
Wir analysieren die Branche, kontaktieren die erfolgversprechendsten Investoren und schicken ihnen ein anonymes Exposé. Die gezielte Ansprache und die guten wirtschaftlichen Daten des Unternehmens sorgen für ein reges Interesse, so dass ein regelrechter Wettbewerb entsteht.
Und das, obwohl nur 50 % der Unternehmensanteile übertragen werden sollen. Eigentlich ist diese Konstellation eine echte Herausforderung, denn neben den üblichen Verhandlungen zu Kaufpreis, Übergabestichtag, Zusicherungen usw. muss sich der Erwerber in diesem Fall auch noch mit dem verbleibenden Gesellschafter verstehen und man muss sich über die weitere Fortführung des Unternehmens einig sein.
Einer der Investoren mit dem wir ein Gespräch führen, wirkt auf die Beteiligten sehr überzeugend: er kommt aus der gleichen Branche, verfügt über eine entsprechende Expertise, ist vertriebsstark und außerdem beratend tätig. Kurz: die optimale Ergänzung.
Im zweiten Termin kommt er mit seinem Geschäftspartner, mit dem er den Anteilserwerb gemeinsam realisieren möchte.
Erneut überzeugt der Investor mit seiner eloquenten Art.
Sein Partner war ehemals für einen Großkonzern tätig und hat nach eigener Auskunft Erfahrungen im Bereich der Unternehmensübertragung. Er weiß wo es lang geht und ist deutlich kritischer und auch fordernder. Die Timeline gefällt ihm nicht und auch die Aufforderung zur Abgabe eines unverbindlichen Angebots irritiert ihn.
Mit einem professionellen Workshop - natürlich einschließlich SWOT-Analyse, Ansätzen zum Channel-Marketing, Profiling und Commitment - möchte das Investorenduo meinen Auftraggeber und seinen Kompagnon überzeugen und die Planung zur künftigen gemeinsamen Fortführung und dem Erwerberkonzept vorstellen.
Ich ahne schon was kommt. Wiederholt bitte ich die Investoren einen Gang zurückzuschalten; ein Hinweis, den ich tatsächlich nur sehr selten gebe. Meine Sorge ist, dass mein Auftraggeber "an die Wand gequatscht" wird. Es sei deshalb klüger, so rate ich dem Investor in einem Telefonat, gerade den Workshop, der Überzeugungsarbeit leisten soll, deutlich hemdsärmeliger und authentischer zu gestalten und mit weniger "Konzern- und Beratergequatsche". Schließlich geht es um einen Mittelständler.
Nach dem Workshop bespreche ich mich mit meinem Auftraggeber und seinem Mitgesellschafter. Das Ergebnis kurz und bündig: Das Konzept hat überzeugt - die Investoren nicht mehr. Die einheitliche Meinung: der Auftritt war ein "No-go". Ich musste den Investoren daraufhin mitteilen, dass mein Auftraggeber an einer Fortführung der Gespräche nicht interessiert ist.
Gerne wird im Eifer des Gefechts übersehen, dass es bei der Verhandlungsführung zu einem Unternehmensverkauf neben vielen anderen Dingen auch um Menschen geht und es auf eine angemessene und respektvolle Kommunikation ankommt. Ein zu forsches verbales Vorgehen kann schnell zu einem Dealbreaker werden. Hier liegt ein Schlüssel zum Erfolg darin, sich zurückzunehmen und erst einmal die Position des Gegenübers zu verstehen und seine Leistungen wertzuschätzen.
In unserem Buch zum Unternehmenskauf schreiben wird dazu unter anderem:
"Wenn die Kaufinteressenten Finanzinvestoren sind, ist das erste Kennenlernen oftmals etwas formalisiert. Es wird teilweise erwartet, dass die Unternehmensleitung im Rahmen einer Managementpräsentation das zu verkaufende Unternehmen detailliert und mit dem Fokus auf der zukünftigen Unternehmensstrategie, Marktpositionierung und Ausrichtung vorstellt und den Businessplan erläutert.
Wenn der Kaufinteressent hingegen ein strategischer Investor ist, wird Ziel für das erste Gespräch häufig lediglich sein, einen Eindruck zu bekommen und abzugleichen, ob sich das Bild, dass sich der jeweils andere von dem Unternehmen oder dem Interessenten gemacht hat, bestätigt. Gleichzeitig dient das erste Gespräch bereits dazu, möglichst viele Informationen zu sammeln.
Natürlich kommt es auch auf die Chemie zwischen den Beteiligten an, aber die Gespräche sollten gleichwohl sorgfältig vorbereiten werden. Die Ratschläge für die Vorbereitung des ersten Gesprächs sind trivial, werden allerdings oftmals ignoriert, was die weitere Kommunikation erheblich belasten kann.
Das Gespräch sollte mit ausreichend Zeit und in möglichst entspannter Atmosphäre stattfinden und die Parteien sich auf Augenhöhe begegnen. Wichtig ist auch, sich gedanklich auf das Gespräch vorzubereiten und sich nochmals die eigenen Motive und das Ziel des Gesprächs klarzumachen.Es ist für die Parteien hilfreich, bei diesem Erstkontakt einen Vertrauten mit dabei zu haben; dies ist nicht nur sinnvoll, um das Gespräch im Nachgang zu reflektieren, sondern kann auch helfen, das Gespräch zu strukturieren und diesem einen angenehmen Rahmen verleihen.
Die Wichtigkeit eines offenen und möglichst unvoreingenommenen Dialogs kann dabei aus unserer Sicht deutlich genug betont werden."
Zur Abrundung hier noch zwei weitere Literaturempfehlungen:
Pfromm, René A., Effektiver verhandeln, Bonn 2016.
Bißchen spät, um den Geschäftsführer zu retten
Der verzweifelte Unternehmer schreibt:
Sehr geehrte Herr Dr. Schnee-Gronauer,
vielleicht erinnern Sie sich noch an mich? Wir hatten uns gut vor einem Jahr [...] kennengelernt. Habe Sie sehr positiv in Erinnerung und war von Ihrer fachlichen Kompetenz sehr beeindruckt.
Brauche dringend professionelle Unterstützung!
Stehe unmittelbar vor der Zahlungsunfähigkeit und sehe kein Ausweg mehr als die Insolvenz.
Klar, die Schmeichelei im ersten Absatz geht runter wie Öl.
Allerdings hatte ich mit ihm und seinem Unternehmensberater vor rund 15 Monaten darüber gesprochen, wie er die Krise seiner GmbH abwenden kann - danach habe ich nichts mehr von ihm gehört.
Zu meinen Empfehlungen gehörte nicht, dass er sich über die Firma ein relativ teures Auto least. Und schon gar nicht, abzuwarten, bis die Finanzverwaltung die Konten gepfändet hat und die Krankenkasse einen Insolvenzantrag stellt.
In dieser Situation ist es echt schwierig, mehr als Schadenbegrenzung zu machen:
- Für eine Rettung des Unternehmens durch Übertragung auf einen anderen Rechtsträger ist es schon (zu) spät.
- Dem Gesellschafter-Geschäftsführer droht selbst die Pleite wegen der Haftungsansprüche aus § 15a InsO, § 64 GmbHG und nicht zuletzt weil er auch für die Steuerschulden der GmbH nach § 69 AO haftet.
- Gleichzeitig steht er mit einem Fuß schon fast im Gefängnis, weil er - natürlich - die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt und zu spät einen Insolvenzantrag gestellt hat.
Und zu allem Überfluss wird auch ein ambitionierter Berater in dieser Situation erst dann tätig, wenn er einen Vorschuss auf seinem Konto hat. Nur ein solches Bargeschäft nach § 142 InsO schützt ihn davor, dass der Insolvenzverwalter der GmbH das Geld irgendwann zurückfordert.
Daher die Empfehlung: Rechtzeitig zum Anwalt und machen was er sagt. Dann lässt sich das Unternehmen und die Existenz des Unternehmer retten. Und billiger ist es auch.
Hier noch ein wenig Lektüre zum Thema:
Insolvenzveschleppungshaftung und Insolvenzantragspflicht
Infografik: Prüfungsschema Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähgkeit
Insolvenz aber richtig: so vermeiden Sie Anfängerfehler!
Schulden bezahlt - trotzdem Insolvenzverfahren
Geschäftsführer: Vorsicht bei Insolvenzforderungen des Finanzamts
Keine Angst vor Terrorismusfinanzierung und Geldwäsche
Seit 26.06.2017 gilt das geänderte Geldwäschegesetz. Zweck des Gesetzes ist das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten und die Verhinderung der Terrorismusfinanzierung.
Durch die Änderungen wurden die Meldepflichten bei Verdachtsfällen ausgeweitet, was beispielsweise diejenigen merken, die einen Immobilienmakler kontaktieren oder einen M&A-Berater.
Im Vorfeld der jüngsten Änderungen ist die Financial Intelligence Unit (FIU) vom Bundeskriminalamt (BKA) zum Zoll verlagert worden. Der damalige Finanzminister Schäuble war der Meinung, der Zoll könne die Arbeit besser und schlagkräftiger erledigen als das BKA.
Jetzt berichtet der Spiegel, dass die FIU von den seither etwa 29.000 eingegangenen Geldwäscheverdachtsanzeigen bislang mehr als 24.000 in der Bearbeitung zurückstellen musste. "Zurückstellen" ist ein schönes Wort für liegenlassen.
Interessant ist, dass von den bislang bearbeiteten Geldwäscheverdachtsanzeigen 4.100 an Polizei, Staatsanwaltschaften und Finanzbehörden weitergegeben und nur 900 eingestellt wurden - das sind gerade Mal 18 %.
Aber, keine Panik, liebe Geldwäscher und Terrorismusfinanzierer, denn unter den Meldungen, die an die Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet worden sind, "befinden sich nur wenige Vorgänge mit Substanz". Sagt zumindest der stellvertretende Bundesvorsitzende des Bund Deutscher Kriminalbeamter (BDK), Sebastian Fiedler.
Prof. Dr. Kai Bussmann von der Martin-Luther-Universität in Halle-Wittenberg kam bei einer Studie für die Bundesregierung zu dem Ergebnis, dass jährlich etwa hundert Milliarden Euro, die aus Verbrechen stammen, in der Bundesrepublik angelegt werden. Auch mit den jüngsten Änderungen des Geldwäschegesetzes dürfte es wohl nicht besser geworden sein.
Und weil dem Staat die Geldwäsche so ein wichtiges Anliegen ist, werden Unternehmen, die Ihren irre aufwändigen Melde- und sonstigen Pflichten aus dem Geldwäschegesetz nicht nachkommen, auch mit Bußgeld bis zu fünf Millionen Euro 10 Prozent des Gesamtumsatzes des Unternehmens bedroht. Tja.
Hier noch eine Anekdote, was für - natürlich geldwäsche-relevante - Sachen einem Transaktionensberater passieren können.
BGH zum kalkulatorischen Unternehmerlohn bei der Unternehmensbewertung
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat sich in seiner sehr instruktiven Entscheidung vom 8.11.2017 - XII ZR 108/16 - mit praxisrelevanten Fragen der Unternehmensbewertung befasst.
Hintergrund der Entscheidung
In einem Scheidungsverfahren sollte der Zugewinnausgleich berechnet werden. Dafür war relevant, wie viel eine Unternehmensbeteiligung des Ehemanns wert ist.
Dieser hatte mit drei weiteren Gesellschaftern im Jahr 1994 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gegründet. Gegenstand des Unternehmens waren die Entwicklung und der Vertrieb von Spracherkennungs- und Sprachlernsoftware.
Das Unternehmen wurde rückwirkend zum 1. Januar 2000 auf eine von den vier GbR-Gesellschaftern gegründete, nicht börsennotierte Aktiengesellschaft (AG) verschmolzen - jeder Gesellschafter übernahm ein Viertel der Aktien.
Kalkulatorischer Unternehmerlohn bei der Unternehmensbewertung
Für die Bewertung waren Zeiträume relevant, in denen das Unternehmen als GbR geführt wurde und Zeiträume, in denen das Unternehmen eine AG war. Da die Gesellschafter einer GbR einen Gewinnanteil bekommen, dieser aber nicht wie ein Gehalt bei der AG den Gewinn mindert, mussten die beiden Zeiträume vergleichbar gemacht werden.
Unabhängig von dieser prozessualen Einkleidung ist die Frage der Berücksichtigung eines solchen kalkulatorischen Unternehmerlohns ein Standardproblem bei der Unternehmensbewertung.
Interessant ist der Fall aus zwei Gründen: Zum einen, weil nicht nur ein Gesellschafter im Unternehmen tätig war sondern mehrere und zum anderen, weil diese nicht ihre ganze Zeit nur mit der Unternehmensführung verbracht haben, sondern beispielsweise auch programmiert haben.
Der Ehemann war - naheliegend - der Auffassung, dass der kalkulatorische Unternehmerlohn vier mal zu berücksichtigen sei und von dem als Ertragswert ermittelten Unternehmenswert abgezogen werden müsse.
Das vorinstanzliche Gericht in Schleswig war hingegen der Auffassung, dass die Position "kalkulatorischer Unternehmerlohn" nicht zu vervierfachen sei. Das wesentliche Argument dafür war, dass die GbR vier Gesellschafter-Geschäftsführer gehabt habe, was für ein Unternehmen dieser Größe nicht erforderlich sei und sich die nicht unternehmensleitende Tätigkeit der vier Gesellschafter für das Unternehmen generell nicht wertmindernd auswirke, sondern lediglich der Betrag, den ein außenstehender Dritter für die Unternehmensleitung aufzuwenden hätte.
Urteil des BGH
In seinem Urteil hat der Bundesgerichtshof gewissermaßen als Einleitung konstatiert, dass
Ziel der Wertermittlung ist [...], die Unternehmensbeteiligung des Ehegatten mit ihrem "vollen, wirklichen" Wert anzusetzen. Grundsätze darüber, nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Methoden und deren Anwendung ist Aufgabe des - sachverständig beratenen - Tatrichters. Ziel der Bewertung des Endvermögens ist, die Unternehmensbeteiligung des Ehegatten mit ihrem "vollen, wirklichen" Wert anzusetzen.
So weit, so Standard. Der BGH stellt weiter klar, dass das Ertragswertverfahren nach der ständigen Rechtsprechung des Senats im Regelfall geeignet ist, um zur Bemessungsgrundlage für den Wert einer Unternehmensbeteiligung zu gelangen. Dabei versteht das Gericht das Ertragswertverfahren - wie an der folgenden Beschreibung klar wird - offensichtlich als modifiziertes Ertragswertverfahren:
Im Rahmen der Ertragswertmethode wird die Summe aller zukünftigen Erträge des fortgeführten Unternehmens ermittelt (Zukunftserfolgswert), und zwar durch eine Rückschau auf die Erträge des Unternehmens in den letzten Jahren. Auf dieser Grundlage wird eine Prognose zur Ertragslage der nächsten Jahre erstellt. Damit wird das Unternehmen in seiner Gesamtheit bewertet. Der Wert der einzelnen Gegenstände ist insoweit ohne Bedeutung. [...] Der Durchschnittsertrag wird in der Regel auf Basis der letzten drei bis fünf Jahre ermittelt, wobei die jüngeren Erträge stärker gewichtet werden können als die älteren.
Außerdem stellt das Gericht klar, dass die Ergebnisse der GbR um diejenigen Beträge zu bereinigen sind, die die AG aufwenden muss, um die von den Gesellschaftern ohne Vergütung erbrachten Leistungen am Markt "einzukaufen". Anders sei eine Vergleichbarkeit zwischen den von der GbR erzielten Betriebsergebnissen und denen der AG nicht möglich.
Anders als das Berufungsgericht meint der BGH aber, dass bei der Bemessung des kalkulatorischen Unternehmerlohns für die Jahre 1997 bis 1999 grundsätzlich auch andere als die unternehmensleitenden Tätigkeiten Beachtung finden:
Für die Ertragskraft eines Unternehmens ist ein maßgeblicher Faktor, welcher Personalaufwand betrieben wird. Soweit der Gesellschafter selbst ohne Vergütung Tätigkeiten jedweder Art für das Unternehmen erbringt und dadurch Personalkosten erspart, ist hierfür ein kalkulatorischer Unternehmerlohn anzusetzen, weil dem potenziellen Unternehmenserwerber die "kostenlose" Arbeitskraft des Unternehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Nichts anderes gilt für den vorliegenden Fall, in dem eine Vergleichbarkeit der Ergebnisse von GbR und AG hergestellt werden muss.
Genutzt hat es dem Ehemann aber nicht, denn das Gericht hat die für ihn nachteilige Entscheidung des Berufungsgerichts trotzdem bestätigt. Allerdings aus prozessualen Gründen: er hatte versäumt, den Beweis dafür zu erbringen, was die Gesellschafter mit ihrer Arbeitszeit gemacht haben und welche Kosten die Gesellschaft dadurch erspart hat. Da er Beweispflichtig war, hieß es: Pech gehabt.
In diesem Zusammenhang noch eine Buchempfehlung: Eine umfassende und trotzdem gut zu lesende Darstellung der Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung gibt es von Bernhard Großfeld, Ulrich Egger und Wolf Achim Tönnes. Es heißt Recht der Unternehmensbewertung ist in der aktuellen Auflage am 1. November 2016 herausgekommen und kostet 78,00 €.
Aber Achtung: Das Urteil bezieht sich, wie auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung, auf einen Familien- bzw. erbrechtlichen Kontext. Die Fragestellung die sich der Käufer eines Unternehmens stellt, ist grundsätzlich anders. Ihn interessiert, welche Erträge sich in der Zukunft erzielen lassen - die Ergebnisse der Vergangenheit spielen eher eine untergeordnete Rolle; auch wenn vergangener Erfolg ein ganz gutes Indiz für künftigen Erfolg sein kann.
Wenn Unternehmensbewertung in diesen Fällen in der Praxis funktioniert, haben wir in unseren Buch zum Unternehmenskauf erklärt. Und regelmäßig in unserer "Sprechstunde".
Unternehmensnachfolge: Teilbetriebsveäußerung als Asset-Deal oder Ausgliederung?
Der Mandant hat eine GmbH, der auch die Betriebsimmobilie gehört. Nun soll im Rahmen einer Unternehmensnachfolge der eigentliche Betrieb verkauft werden, nicht aber die Immobilie.
Um das hinzubekommen, gibt es unterschiedliche Möglichkeiten. Die wichtigsten sind ein so genannter Asset-Deal und eine Ausgliederung des operativen Betriebs nach dem Umwandlungsgesetz.
Asset-Deal
Bei einem Asset-Deal wird eine neue GmbH gegründet. Die Gegenstände die zum Betrieb gehören, verkauft dann die alte GmbH einzeln an die neue GmbH. Vorteile dieser Variante sind, dass sie einfach ist und normalerweise ohne Notar funktioniert und stille Reserven aufgedeckt werden, was dem Käufer Abschreibungspotential verschafft.
Der wesentliche Nachteil ist, dass alle Verträge mit Kunden etc. neu verhandelt werden müssen und beim Verkäufer ein Veräußerungsgewinn entsteht.
Ausgliederung nach Umwandlungsgesetz
Bei einer Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz wird im ersten Schritt der Geschäftsbetrieb des bisherigen Unternehmens in eine neue Gesellschaft überführt - das bisherige Unternehmen wird dabei in zwei GmbH "geteilt". Die bisherige GmbH wird Gesellschafterin der neuen GmbH.
Der Hauptvorteil ist, dass alle Verträge, Zulassungen etc. erhalten bleiben, die neue GmbH "automatisch" entsteht und nicht erst gegründet werden muss und die Übernahme zum Buchwert möglich ist.
In zweiten Schritt verkauft die bisherige GmbH Anteile an der neuen GmbH an die neuen Gesellschafter. Hier ist eine flexible Gestaltung möglich - die Übertragung kann in "Etappen" und ggf. steuerbegünstigt erfolgen.
Zusammenfassung
Mir ist wichtig, dass meine Mandanten verstehen, wie das funktioniert und was die Unterschiede sind. Deswegen erkläre ich normalerweise immer alles sehr ausführlich und zeichne an einem Flipchart alles auf.
Ende September habe ich eine kurze Präsentation gemacht in der ich ganz kurz erkläre, was die Unterschiede zwischen der Übertragung eines Teilbetriebs im Rahmen eines Asset-Deals und im Rahmen einer Abspaltung mit anschließender Veräußerung sind.
Diese Präsentation können Sie hier herunterladen
P.S.: in unserem Blog finden Sie noch mehr Beiträge zum Thema Unternehmensnachfolge. Und wenn Sie Fragen haben, rufen Sie uns gerne an.
Muss ein Steuerberater die Wirksamkeit eines Rangrücktritts prüfen?
Mit seinem Urteil vom 26.1.2017 - IX ZR 285/14 hatte der BGH die Steuerberater aufgeschreckt und viele verunsichert. Mit diesem Urteil hat er - das dürfte Konsens sein - eine Kehrtwendung vollzogen und sowohl das Pflichtenspektrum als auch die Haftungsrisiken für Steuerberater bei der Erstellung von Jahresabschlüssen für Krisenmandanten erweitert.
Eine Bilanzierung zu Fortführungswerten ist danach nicht zulässig, wenn innerhalb des Prognosezeitraums damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, im Eröffnungsverfahren oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird. Künftig müssen Steuerberater daher regelmäßig eine handelsrechtlichen Going-concern-Prognose einholen und ihren Mandanten (nachweisbar!) einen insolvenzrechtlichen Warnhinweises erteilen.
Schon 2013 hatte der Bundesgerichtshof die Hinweispflichten für Steuerberater verschärft.
Nun habe ich bei Steuerberater Christian Herold den Hinweis auf ein Urteil des Landgerichts Münster vom 23.8.2017, 110 O 40/16 gefunden, dass an anderer Stelle zumindest ein kleiner Trost ist.
Der Insolvenzverwalter hatte eine Steuerberatungsgesellschaft verklagt. Diese war mit der Prüfung der Insolvenzreife der späteren Schuldnerin beauftragt worden. Bei der Prüfung hatte sie allerdings übersehen, dass eine Rangrücktrittserklärung nicht wirksam war. Dadurch war die Insolvenzreife zu spät festgestellt worden und der Insolvenzantrag zu spät gestellt worden. Den dadurch entstandenen Insolvenzverschleppungsschaden von 235.500,63 € hat der Insolvenzverwalter eingeklagt.
Das Gericht ist der Auffassung, dass der Steuerberater im Rahmen der Prüfung der Insolvenzreife einer Gesellschaft die etwaige zivilrechtliche Unwirksamkeit einer Rangrücktrittserklärung aufgrund einer Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund für die Zukunft nicht juristisch prüfen muss.
Das Gericht führt aus:
„Der Steuerberater hat bei der Prüfung der Insolvenzreife lediglich die Pflicht, das Vorliegen einer Rangrücktrittsvereinbarung als solcher zu überprüfen. Von deren Wirksamkeit kann und darf er ausgehen, wenn nicht offensichtliche Unwirksamkeitsgründe vorliegen. Die Beurteilung der Insolvenzreife muss und darf er dann ohne Berücksichtigung dieser zurückgetretenen Schulden vornehmen.“
Das klingt gut. Allerdings ist das Urteil noch nicht rechtskräftig, da Berufung zum OLG Hamm eingelegt wurde (OLG Hamm I-25 U 31/17). Ich tippe darauf, dass das OLG das Urteil kassieren wird.
Und natürlich hat Herr Herold recht, wenn er feststellt:
"Liegt ein Rangrücktritt vor, dessen Formulierung nicht glasklar ist (und das ist meistens der Fall), sollte ein Jurist hinzugezogen werden. Zumindest ist der Mandant auf diese Möglichkeit hinzuweisen."
Klarheit darüber zu bekommen, ob er einen Insolvenzantrag stellen muss, um sich nicht strafbar zu machen und nicht persönlich zu haften, liegt aber auch im Eigeninteresse des Unternehmers.