Wenn eine Kapitalgesellschaft oder eine Personengesellschaft die nur juristische Personen als Gesellschafter hat, zahlungsunfähig ist, müssen die Gesellschafter einen Insolvenzantrag stellen (§§ 15a, 17 InsO).
Zahlungsunfähigkeit bedeutet, dass die liquiden Mittel nicht ausreichen, um die fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen und diese Unterdeckung nicht innerhalb von drei Wochen beseitigt werden kann (siehe unsere Infografik zur Insolvenzantragspflicht).
So weit, so gut und – hoffentlich – allgemein bekannt. Aber wie das eben so ist: wenn man etwas konkret machen muss, ist es gar nicht mehr so einfach und plötzlich tauschen allerlei Einzelfragen auf.
Eine dieser Fragen ist, ob Forderungen von Gesellschaftern gegenüber der Gesellschaft bei der Ermittlung der Höhe der Verbindlichkeiten berücksichtigt werden müssen.
Das können beispielsweise Darlehen sein, oder Gehaltsansprüche des Gesellschafter-Geschäftsführers oder Miete, wenn der Gesellschafter auch Vermieter ist, oder auch Forderungen aus Lieferungen und Leistungen. Jedenfalls spielen in fast allen Fällen die ich auf dem Tisch habe, Gesellschafterverbindlichkeiten eine Rolle.
Ausgangspunkt ist, dass nach § 64 Satz 3 GmbH und § 92 Abs. 3 AktG Geschäftsführer/Vorstände an Gesellschafter geleistete Zahlungen ersetzen müssen, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geführt haben – es sei denn, bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns war dies nicht erkennbar.
Trotzdem folgt daraus nicht, dass Forderungen von Gesellschaftern bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden müssten.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat vielmehr schon in seinem Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 – festgestellt, dass fällige und ernsthaft eingeforderte Gesellschafterforderungen bei der Beurteilung ob Zahlungsunfähigkeit besteht, nicht auszuklammern sind, sondern immer im Liquiditätsstatus berücksichtigt werden müssen.
Für den Geschäftsführer vereinfacht dies die Sache ganz erheblich, weil er bei der Prüfung, ob er einen Insolvenzantrag stellen muss, nicht auch noch prüfen muss, ob für einen Teil der Gesellschaftsschulden Sonderregelungen gelten. Diese Vereinfachung ist gut für ihn, denn immerhin haftet er mit seinem Privatvermögen und macht sich strafbar, wenn er bei der Prüfung einen Fehler macht.
Der BGH stellt auch klar, dass der Anwendungsbereich des § 64 Satz 3 GmbH nur dann eröffnet ist, wenn gerade die Zahlung an einen Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit verursacht. Wenn die Gesellschaft hingegen bei bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit Zahlungen an den Gesellschafter vornimmt, haftet der Geschäftsführer bereits nach § 64 Satz 1 GmbH.
(Nur) in den Fällen, in denen nicht schon das Bestehen der Gesellschafterverbindlichkeit zur Zahlungsunfähigkeit führt, sondern erst die eigentliche Zahlung, steht der Gesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Gesellschafter zu, weil der Geschäftsführer sich sonst widerstrebenden Pflichten ausgesetzt sähe.
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