Die GmbH des Mandanten läuft nicht allzu prächtig. Na ja, das ist noch geprahlt: Sein großes und alteingesessenes Einzelhandelsgeschäft liegt in einem dieser Dinger, die man in den 70er Jahren für mondäne Malls hielt und durch deren verwaiste Flure der Wind nun Dornbüsche treibt. Die Kundschaft geht zurück, gleichzeitig steigen die Nebenkosten. Aus dem Mietvertrag kommt er nicht heraus.
Sein Plan klang ganz gut. Er stellt einen Insolvenzantrag, dann kommt ein Räumungsverkauf durch den – so die Hoffnung – die Lieferanten und vor allem die Schulden bei den Bank bezahlt werden können. Vor allem um letzteres geht es ihm, weil er nämlich für die Kredite der GmbH gebürgt hat.
Eigentlich kein schlechter Plan, wenn da nicht § 135 Absatz 2 der Insolvenzordnung (InsO) wäre, der etwas kryptisch lautet.
„Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen [Anm.: im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag] Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.“
Die Logik hinter dieser Norm ist, dass dann, wenn die GmbH das Darlehen zurückzahlt, damit gleichzeitig automatisch der Bürge von seiner Sicherheit befreit wird. Folgerichtig richtet sich der Anfechtungsanspruch nach § 143 Absatz 3 Satz 1 der Insolvenzordnung auch direkt gegen den Gesellschafter und nicht etwa gegen die Bank.
Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die Frage von den Gerichten uneinheitlich entschieden wurde, ob der Insolvenzverwalter auch dann gegenüber dem Gesellschafter anfechten kann, wenn eine Darlehensverbindlichkeit der GmbH, für welche die GmbH selbst und ein Gesellschafter Sicherheiten gegeben haben, dadurch getilgt wird, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der GmbH gestellte Sicherheiten verwertet werden (ein Gericht zwei Meinungen: OLG Hamm vom 07.04.2011, I-27 U 94/10, ZInsO 2011, 1602; OLG Hamm vom 29.12.2010, I-8 U 85/10, ZInsO 2011, 820). Aber das ist nur ein Spezialaspekt des Problems.
Jedenfalls müssen wir hier schon etwas einfallsreicher sein, um den Gesellschafter-Bürgen-Geschäftsführer vor einer persönlichen Haftung oder Inanspruchnahme zu bewahren. Aber wie sagt Bob der Baumeister? „Yo, wir schaffen das!“